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(Corrige l'attribution aux souscripteurs au lieu des plaignants au paragraphe 6.)
par Jenna Greene
Lorsque SmileDirectClub est entrée en bourse lors d’une introduction en bourse d’un milliard de dollars en 2019, cette entreprise de dentisterie en ligne promettait un moyen économique et pratique de redresser les dents en vendant par correspondance des gouttières en plastique à un prix bien inférieur à celui pratiqué par la plupart des orthodontistes.
Mais le sourire s’est vite effacé. L’entreprise, dont le siège social est situé à Nashville, dans le Tennessee, , a dû faire face à un examen minutieux de ses pratiques commerciales par les autorités de régulation, à des allégations d’exercice illégal de la dentisterie et à de nombreuses plaintes de clients. Le cours de l’action SmileDirect s’est effondré et l’entreprise s’est déclarée en faillite en 2023 avant de fermer ses portes plus tard dans l’année.
Comme on pouvait s’y attendre, les actionnaires ont intenté un procès.
Ce qui est plus inhabituel, c’est la manière dont l’affaire se déroule devant le tribunal de l’État du Tennessee , alors que les investisseurs et les souscripteurs s’affrontent pour déterminer qui doit payer et quel montant, suite à la faillite de l’entreprise.
Les plaignants affirment que les grandes banques qui ont pris en charge l’introduction en bourse de SmileDirect, notamment J.P. Morgan Securities, Citigroup Global Markets, BofA Securities et UBS Securities, ont lésé les investisseurs en ne vérifiant pas correctement les antécédents de l’entreprise.
Les souscripteurs nient toute faute et font valoir qu’ils ne devraient pas être contraints de payer pour des pertes qui auraient été causées par les dirigeants de SmileDirect. Une telle issue serait à la fois injuste et contraire aux lois fédérales sur les valeurs mobilières, affirment-ils.
Les banques, représentées par le cabinet Sullivan & Cromwell, ont refusé de commenter.
Les avocats des plaignants, du cabinet Robbins Geller Rudman & Dowd, n’ont pas précisé le montant des dommages-intérêts, mais affirment que les investisseurs ont perdu des centaines de millions de dollars.
Ils font valoir que la loi sur les valeurs mobilières de 1933 impose une responsabilité étendue et partagée aux souscripteurs en raison du rôle important de contrôle qu’ils jouent dans l’introduction des entreprises en bourse. Les souscripteurs “ont manqué à leur devoir de protection du public en ne menant pas d’enquête raisonnable” sur les activités de SmileDirect, affirment les plaignants.
UN PREMIER SIGNE DE PROBLÈMES
Les origines du litige remontent à l'ascension de SmileDirect, qui est passée du statut de start-up en vogue à celui d'exemple à ne pas suivre en matière de droit des valeurs mobilières.
L’entreprise a été fondée en 2014 par Alex Fenkell et Jordan Katzman, deux amis d’enfance, selon une version archivée du site web de SmileDirect, et soutenue par Camelot Venture Group.
Ni Fenkell ni Katzman n’ont répondu aux demandes de commentaires transmises via Camelot, où ils sont répertoriés comme dirigeants. Dans les documents judiciaires, eux-mêmes ainsi que les autres anciens dirigeants de la société nient toute faute. Leurs avocats des cabinets Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, Gibson, Dunn & Crutcher et Benesch Law n’ont pas non plus répondu aux demandes de commentaires.
Selon SmileDirect, les clients pouvaient utiliser un kit à domicile pour réaliser des empreintes de leurs dents. Ces empreintes servaient ensuite à fabriquer une série d'aligneurs en plastique transparent sur mesure, qui leur étaient expédiés directement, sans qu'aucune consultation en cabinet ne soit nécessaire. L'entreprise promettait qu'un dentiste ou un orthodontiste agréé superviserait le traitement à distance.
L’introduction en bourse de SmileDirect, le 12 septembre 2019, a permis de lever 1,3 milliard de dollars pour une valorisation initiale de 8,9 milliards de dollars, bien que le cours ait chuté d’environ 11% le premier jour de cotation des actions sur le Nasdaq.
C'était un premier signe de difficultés.
Dans une plainte déposée devant un tribunal d’État à peine deux semaines plus tard, les plaignants ont allégué que la déclaration d’enregistrement de SmileDirect était truffée de déclarations trompeuses et d’omissions. Une action parallèle, actuellement suspendue, a rapidement suivi devant le tribunal fédéral de Nashville. (La Cour suprême des États-Unis a statué en 2018 que les actionnaires peuvent intenter des recours collectifs au titre du Securities Act tant devant les tribunaux d’État que fédéraux.)
Les plaignants affirment que ce sont des membres du personnel administratif au Costa Rica, et non des dentistes ou des orthodontistes agréés, qui ont dispensé les traitements aux clients, et que les souscripteurs n’ont pas signalé ce problème, ni d’autres, dans les documents d’information relatifs à l’introduction en bourse.
“La seule implication d’un dentiste agréé aux États-Unis avant la prescription d’aligneurs se limite à un examen superficiel du plan de traitement – pour 50 dollars par cas”, allègue la plainte.
La société SmileDirect, aujourd’hui en faillite, a été écartée de l’affaire, mais la plainte vise individuellement les dirigeants et administrateurs de la société, ainsi que les banques souscriptrices, qui auraient empoché 67,3 millions de dollars de commissions lors de l’introduction en bourse.
UNE PART ÉQUITABLE?
La mise en cause des souscripteurs est courante dans les recours collectifs en matière de valeurs mobilières. Mais dans la plupart des cas, ceux-ci ne jouent qu’un rôle mineur. En effet, ils exigent généralement que la société qui entre en bourse les indemnise contre toute responsabilité liée à l’introduction en bourse.
Or, dans le cas présent, la faillite de SmileDirect expose les souscripteurs à des risques.
Plus tôt cette année, les dirigeants et administrateurs ont conclu un accord inhabituel de 48 millions de dollars avec les actionnaires. Cet accord préliminaire, qui doit encore être approuvé par le chancelier Russell Perkins de la Cour de chancellerie du comté de Davidson, permettrait aux dirigeants de SmileDirect de se retirer de l’affaire, laissant les souscripteurs comme seuls défendeurs.
Les plaignants affirment que ce montant constitue le deuxième plus important jamais versé par des défendeurs individuels dans une affaire relevant de la loi sur les valeurs mobilières.
Mais les souscripteurs s’opposent aux termes de cet accord, avertissant qu’il pourrait finalement les amener à payer bien plus que leur part d’un éventuel jugement futur.
Les banques soutiennent que les dommages-intérêts devraient être répartis en fonction du degré de responsabilité de chaque défendeur, et affirment n’avoir joué qu’un “rôle secondaire” dans toute faute présumée.
Un exemple hypothétique illustre ce litige. Supposons qu’un jury rende un verdict de 100 millions de dollars en faveur des actionnaires. Les souscripteurs affirment qu’ils pourraient se retrouver contraints de payer 52 millions de dollars après le règlement de 48 millions de dollars versé aux dirigeants, même s’ils n’étaient responsables qu’à hauteur de 10% des pertes subies par les investisseurs. Les conditions de règlement “pro tanto” (ou “dollar pour dollar”) les empêcheraient de demander aux dirigeants le remboursement de la différence.
“Les plaignants demandent à la Cour d’adopter et d’imposer un nouveau régime de responsabilité qui exposerait les souscripteurs au risque de devoir payer une part largement disproportionnée de tout jugement rendu dans cette affaire”, font valoir les souscripteurs.
Tant la Securities Industry and Financial Markets Association (SIFMA) qu’un groupe de professeurs de droit et d’anciens responsables de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis ont déposé des mémoires d’amicus curiae en faveur des souscripteurs.
En exhortant le juge à rejeter l’accord, la SIFMA a écrit que la responsabilité dans les émissions de titres devrait être fondée sur le degré de faute et non “sur l’épaisseur du portefeuille du défendeur”. En statuant autrement, ont-ils averti, cela “aurait des répercussions sur l’ensemble des marchés de capitaux: des coûts plus élevés pour les émetteurs, des conditions moins favorables pour les émissions et, dans les cas extrêmes, le retrait des services de souscription”.
L’affaire se trouve désormais à un tournant décisif, la décision de M. Perkins étant attendue d’un moment à l’autre. S’il rejette l’accord, tous les défendeurs seront traduits en justice l’année prochaine.
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