Impôts : Moins values et abattement ?

phil2404

04 mars 2014 •20:57

De Francis Lefebvre :
03/03/2014
Moins-values sur valeurs mobilières et abattement pour durée de détention

par Florent Ruault, avocat CMS Bureau Francis Lefebvre

Les moins-values de cession de valeurs mobilières doivent-elles être réduites de l'abattement pour durée de détention ? C'est la crainte d'un praticien, qui énonce cependant nombre d'arguments en faveur de la solution inverse.

Les lois de finances pour 2013 et pour 2014 ont modifié l'imposition des plus-values de cession ou de rachat de titres détenus hors d'un PEA, mais le législateur ne s'est guère prononcé sur le traitement fiscal à réserver aux moinsvalues. Voici un exposé des difficultés du nouveau dispositif, et les réflexions qu'elles suscitent.

Les gains de cession ou de rachat de titres de sociétés détenus hors du PEA sont imposables l'année suivant la cession ou le rachat. A compter du 1er janvier 2013, l'épargnant réalise des gains différents pour les besoins de l'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux :
un gain déterminé après application d'un abattement pour durée de détention, pour l'impôt sur le revenu calculé selon le barème progressif ;
un gain déterminé sans l'abattement pour durée de détention, pour les prélèvements sociaux (la même règle s'applique, si le contribuable y est assujetti, pour calculer la contribution de 3 % ou de 4 % sur les revenus élevés).

Rappel des taux d'abattement et des cessions éligibles

L'abattement pour durée de détention est calculé au taux de 50 %pour une détention d'au moins deux ans mais de moins de huit ans, et de 65 % pour une détention d'au moins huit ans. S'il s'agit d'une cession à l'intérieur du groupe familial, ou lorsque les titres ont été acquis ou souscrits dans une PME de moins de 10 ans ou bien lorsque le cédant est un dirigeant de PME partant à la retraite, des taux majorés peuvent s'y substituer (voir FR 57/13 info. 6 p. 19, et, pour les difficultés propres aux holdings, FR 5/14 info. 9 p. 28).

On rappelle que l'abattement pour durée de détention s'applique à la plupart des gains sur valeurs mobilières. Il s'applique principalement aux cessions de titres de sociétés et de droits portant sur ces titres (cas d'un usufruit ou d'une nue-propriété). Il s'applique aussi aux cessions de titres d'OPCVM essentiellement investis en titres de sociétés, ainsi qu'aux gains qui se rapportent à la distribution de plus-values par un tel OPCVM, ou à la distribution d'une fraction des actifs d'un FCPR, d'un OPCI ou d'un fonds professionnel de capital investissement.

Si une cession de titres donne lieu à un « earn-out » (complément de prix que le cédant d'une entreprise reçoit du cessionnaire, en application d'une clause du contrat de cession qui prévoit une indexation en relation directe avec l'activité de la société dont les titres sont cédés), l'abattement pour durée de détention qui s'est appliqué à la cession des titres s'étend à l'earn-out.

Notion de « gain net » après abattement pour l'impôt sur le revenu et applicabilité aux moins-values

C'est le « gain net » qui est imposable à l'impôt sur le revenu. On sait que le contribuable doit justifier du prix d'acquisition sous peine de se retrouver taxé sur le prix de cession et non pas seulement sur son gain. Il doit désormais aussi pouvoir justifier de la durée de détention des titres pour bénéficier de l'abattement. Les deux justifications qui sont ainsi à apporter vont généralement de pair.

A priori, l'abattement ne devrait pas s'appliquer aux moinsvalues dès lors qu'il s'applique aux « gains nets ». C'est du moins ce que l'on peut espérer pour les cédants, car les moins-values peuvent s'imputer sur des plus-values de la même année ou être reportées en vue de leur imputation sur des plus-values futures. Des moins-values écornées produiraient donc un effet favorable moindre pour le contribuable.

Pourtant, tout porte à penser que l'administration soutiendra la solution pénalisante de l'application de l'abattement aux moins-values. Par le passé, elle s'est déjà prononcée en ce sens pour l'ancien abattement pour durée de détention des articles 150-0 D bis et 150-0 D ter du CGI (cet abattement qui a été institué fin 2005 n'a profité qu'aux dirigeants de PME partant en retraite).

En commentant ce dispositif, l'administration a considéré que l'abattement applicable aux « gains nets » doit s'appliquer « non seulement aux plus-values réalisées lors de la cession de titres [...], mais également aux moins-values subies lors d'une même cession » (BOI 5 C-1-07 no 24 et BOI-RPPM-PVBMI-20- 20-10 no 100, 12 septembre 2012).

Cette solution est-elle inéluctable ?

La notion de « gain net »

L'article 150-0 A du CGI prévoit que les « gains nets » sont soumis à l'impôt sur le revenu. L'article ne définit pas la notion de « gain net », mais il serait toutefois étonnant qu'en cas de perte nette, il ait entendu écrire que des moins-values puissent être soumises à l'impôt sur le revenu...

Autre indice important : il faut constater que l'article 150-0 D ter, relatif aux gains réalisés par le dirigeant de PME qui part à la retraite, indique que « Les gains nets mentionnés au 1 de l'article 150-0 D [...] sont réduits d'un abattement fixe de 500 000 € et, pour le surplus éventuel, de l'abattement prévu au 1 quater dudit article 150-0 D lorsque les conditions prévues au 3 du présent I sont remplies ». Si la notion de « gain net » devait inclure les pertes, est-ce à dire que le dirigeant qui fait une moins-value pourrait l'accroître de 500 000 € lorsqu'il s'agit de l'imputer sur des plus-values ? Ce serait particulièrement surprenant. Une lecture attentive de cet article laisse, en outre, penser que l'abattement pour durée de détention n'a pas vocation à s'appliquer, dans cette hypothèse, à la moinsvalue.
Certes, le 2 bis du II de l'article 150-0 A du CGI qualifie une perte (celle constatée sur un PEA en cas de clôture après l'expiration de la cinquième année) de gain net. Cet élément ne nous semble toutefois pas forcément décisif. Il s'agit d'une disposition très spécifique et il n'en ressort pas clairement une inclusion générale des moins-values dans la notion de « gain net », qui serait contraire à la compréhension générale de la notion de « gain ».

Le calcul du « gain net »

L'article 150-0 D du CGI pose la formule de calcul des « gains nets ». Il s'agit de la différence entre le prix de cession, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d'acquisition ou leur valeur retenue pour la détermination des droits de donation ou de succession s'ils ont été acquis par cette voie. Avec une nouveauté introduite par la loi de finances pour 2014 : lorsque les titres cédés ont ouvert droit à la réduction « Madelin » dite également « IR-PME » (CGI art. 199 terdecies- 0 A), le prix d'acquisition est réduit de l'économie d'impôt obtenue.

On remarque que la formule de calcul du gain net est une formule générale qui permet aussi de savoir comment calculer une moins-value.

C'est dans un deuxième temps que l'article indique que les gains nets sont réduits de l'abattement pour durée de détention.

Si la volonté du législateur était d'appliquer l'abattement aux moins-values, il aurait fallu l'expliciter davantage puisque l'abattement est une dérogation par rapport à une règle de droit commun, et que cette inclusion des moins-values dans la notion de « gain net » n'a rien d'évident.

Ce n'est, en effet, que par une disposition spécifique, figurant au 11 de l'article 150-0 D du CGI, que le législateur a précisé le traitement fiscal des moins-values constatées à l'occasion de la cession de titres. Cette disposition, issue de l'uniformisation du régime fiscal des gains sur cession de titres introduite par la loi 99-1172 de finances pour 2000, prévoit ainsi que : « les moins-values subies au cours d'une année sont imputables exclusivement sur les plus-values de même nature réalisées au cours de la même année ou des dix années suivantes [ou, dans le texte d'origine : cinq années suivantes] ». Avant ce texte, il n'existait pas de principe aussi général autorisant l'imputation des moins-values, lorsque le régime particulier applicable à chaque catégorie de gain sur cession de titres ne le prévoyait pas expressément. Le 11 de l'article 150-0 D du CGI n'ayant pas été modifié, cela plaide plutôt en faveur d'un maintien du traitement fiscal des moins-values malgré l'introduction de l'abattement.

L'intention du législateur

Si l'effet voulu était d'appliquer l'abattement pour durée de détention aux moins-values, n'en trouverait-on pas des indices ? A défaut de les trouver dans la loi, c'est vers les travaux préparatoires qu'on se tourne. Mais sans n'en trouver aucune trace.

L'effet voulu par le législateur ressort des travaux préparatoires des lois de finances pour 2012 et pour 2013, notamment dans le rapport de Christian Eckert devant l'Assemblée nationale (Rapport no 1428 sur le projet de loi de finances pour 2014, tome 2) qui indique :

Cette volonté de « proposer un régime équilibré, juste et pérenne pour le traitement fiscal des plus-values de cession » se traduit dans le présent article par :
la simplification du droit en vigueur grâce à la suppression de certains régimes particuliers d'imposition ou d'exonération et la généralisation d'un traitement fiscal incitatif ;
l'allégement de l'imposition portant sur cette catégorie de revenus par l'instauration d'un abattement de droit commun et d'un abattement majoré, réservé aux gains tirés de cessions à titre onéreux de parts de PME ou à certains contribuables respectant des conditions particulières de détention.

Ces deux objectifs concourent à réduire fortement les risques pris par les investisseurs. En effet, ceux-ci bénéficieront d'un avantage en impôt conséquent, non plafonné [...]

On trouve de nombreux témoignages similaires. Ils montrent que le législateur a voulu modifier le traitement fiscal des plus-values par un régime incitatif qui permet de réduire l'imposition de l'actionnaire. L'abattement a été conçu pour privilégier celui qui investit dans la durée.
Si, malgré l'adoption de deux lois de finances successives pour réformer l'imposition des gains, on constate que les travaux parlementaires parlent toujours des plus-values sans évoquer les moins-values, quelle position privilégier :
soutenir que l'intention du législateur serait reflétée par celle de l'administration, au motif qu'elle a déjà énoncé une position similaire dans ses commentaires de textes comparables ?
soutenir, au contraire, que le traitement des moins-values n'a pas été modifié ? Il est difficile de croire que le législateur ait voulu réserver une aussi mauvaise surprise à l'actionnaire que de le priver de la pleine imputation de ses pertes au motif qu'il se serait engagé dans une détention longue, le plaçant dans une situation plus sévère que le droit commun.
On peut toutefois relever que dans le cadre de la loi de finances rectificative pour 2005 qui a institué l'ancien abattement pour durée de détention des articles 150-0 D bis et 150-0 D ter du CGI (celui qui n'a profité qu'aux dirigeants de PME partant en retraite), l'exposé des motifs et le rapport no 2720 de l'Assemblée nationale en 1e lecture contenaient des indices de l'applicabilité de l'abattement aux moins-values. Cette position surprenante n'avait pas été réitérée dans la suite des débats, n'ayant fait l'objet d'aucun autre commentaire ni pour l'approuver ni pour la regretter. On peut donc avoir l'impression que ces passages étaient passés complètement inaperçus. Il se pourrait donc bien que, ni en 2005 ni en 2012 ou en 2013, le législateur n'ait entendu modifier le traitement fiscal des moins-values. C'est encore plus plausible pour le nouvel abattement puisque les rapports et les débats ne reprennent même pas les passages dont on a trouvé trace dans les travaux préparatoires de 2005.

Les conséquences pratiques de la symétrie entre plus et moins-values

Une application automatique de l'abattement aux moins-values paraîtrait pour le moins déroutante. La loi inciterait les actionnaires à conserver leurs titres longtemps, pour espérer limiter leur imposition en cas de gain. Mais s'ils réalisent finalement une perte, ce qu'il est difficile de prévoir, ils perdraient la pleine imputation de leur perte ?

Deux exemples montrent à quel point ce traitement serait choquant. On dégraderait la situation de l'actionnaire qui réalise une moins-value (de 100) sur des titres détenus de longue date et une plus-value de même montant sur des titres acquis depuis peu. Même si l'actionnaire ne réalise aucune plus-value, l'application de l'abattement aux moins-values conduirait à le taxer sur un profit virtuel (50 si sa moins-value est écornée par l'abattement calculé au taux de 50 %).

On serait tout aussi surpris que l'actionnaire qui a réalisé une moins-value sur des titres détenus de longue date soit pénalisé dans la possibilité qui lui est offerte d'imputer ses moins-values sur des « plus-values de même nature » placées hors du champ de l'abattement, comme les profits réalisés sur les marchés à terme. On rappelle que les règles d'imputation sur des plusvalues de même nature ont défini un champ d'application très large, au-delà des plus et des moins-values qui pourraient être symétriques (ce champ est commenté par l'administration dans son BOI-RPPM-PVBMI-20-10-40, 10 juin 2013).

Les contribuables seraient incités à se dessaisir avant deux ans des titres porteurs d'une moins-value, pour se ménager une imputation pleine de leurs moins-values sur les plus-values imposables des 10 années suivantes. Cela paraîtrait contraire à l'intention du législateur, imposerait une grande vigilance, et prendrait de revers les actionnaires qui détiennent depuis longtemps des titres porteurs de moins-values.

Deuxième effet pour les prélèvements sociaux et la contribution sur les revenus élevés

On l'a vu, la loi nouvelle est complexe en ce que le gain taxable à l'impôt sur le revenu n'est pas le même que celui qui est taxable aux prélèvements sociaux et à la contribution sur les revenus élevés. Lorsque la plus-value de l'année a été réduite par une moins-value réalisée au titre de la même année, aucun doute n'est possible dès lors que la réintégration de l'abattement pour durée de détention est prescrite par les textes (respectivement par les articles L 136-6 du CSS et 1417 du CGI).

La loi ne prévoit aucune règle spécifique de report en avant des moins-values pour ces deux contributions. Toutefois, lorsqu'une moins-value en report s'impute sur la plus-value taxable au titre de l'impôt sur le revenu, cette moins-value vient réduire le gain imposable à l'impôt sur le revenu, et c'est ce gain qui sert de base aux deux contributions, sous réserve de la réintégration de l'abattement.

L'administration, dans son BOI 5 C-1-07 précité (no 98 non repris au Bofip), a énoncé que le montant de moins-value en report, qui a été déterminé après l'application des règles d'abattement, est reportable « tant en matière d'IR que de prélèvements sociaux » (RM-VI-10670). Autrement dit, pour les deux contributions qui nous intéressent, la réintégration de l'abattement prescrite par les textes ne s'appliquerait qu'aux plus-values (et moins-values) de l'année, mais ne s'appliquerait pas aux moins-values en report.

Cette solution, que l'administration pourrait réitérer dans ses prochains commentaires, peut surprendre. Elle est probablement commandée par l'impératif d'éviter de très nombreux retraitements (pouvant porter sur des années anciennes). On peut comprendre cette préoccupation pratique mais, encore une fois, en droit, cette interprétation de la loi ne va absolument pas de soi.

Le fait le plus remarquable est que le traitement défavorable qui serait réservé aux pertes subies sur les titres détenus de longue date s'aggraverait en cas de report en avant, pour le calcul des prélèvements sociaux et de la contribution spéciale sur les revenus élevés. C'est un décalage notable qui dérouterait doublement les actionnaires.

L'effet est d'autant plus curieux que l'absence de retraitement des moins-values en report pour les prélèvements sociaux et la contribution élevée n'aurait d'effet défavorable que si la moins-value a été réalisée sur des titres détenus de longue date (et qu'elle fait donc l'objet d'un abattement).

Si, au contraire, le contribuable réalisait, au titre d'une année, une moins-value de 200 non soumise à l'abattement et une plus-value de 100 en bénéficiant (50 après abattement), il reporterait une moins-value de 150 qui n'aurait pas à être retraitée pour le calcul des prélèvements sociaux. Cet effet est surprenant pour traiter le cas d'un contribuable qui a réalisé une moins-value de seulement 100 (sans tenir compte de l'abattement).

Conclusion

La réforme ne conduit pas nécessairement à une imposition plus lourde, mais l'objectif de simplicité n'est pas complètement atteint, avec un régime imposant la détermination de deux gains, un pour l'impôt sur le revenu, et un pour les prélèvements sociaux et la contribution sur les revenus élevés.

Les moins-values subies au titre d'une année continuent heureusement d'être reportables sur les plus-values des années ultérieures. Elles pourront donc permettre d'annuler le gain imposable à l'impôt sur le revenu, mais pas nécessairement le gain, différent, imposable pour les prélèvements sociaux et la contribution sur les revenus élevés.

Le point le plus contestable serait l'application de l'abattement aux moins-values réalisées sur des titres détenus de longue date. On peut toutefois encore espérer que l'administration renoncera à reprendre cette position. Il faudrait s'en féliciter car son maintien serait source d'une complexité importante pour les cédants, et apparaît comme particulièrement défavorable alors que ni la lettre ni l'objet du texte n'imposent une telle solution.