Optimisation fiscale : Que risquez-vous en cas d'abus de droit ?

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Le fisc dispose d'une arme redoutable à l'égard des contribuables trop malins : l'abus de droit. Trop d'imagination peut alors coûter cher.

S'il n'est pas interdit de choisir la solution fiscale la moins onéreuse, bâtir un montage sophistiqué afin d'échapper à l'impôt est vivement déconseillé. Le fisc peut en effet requalifier une opération et imposer un contribuable selon la réalité de la situation avec, à la clé, des sanctions particulièrement dissuasives. L'utilisation de la procédure dite « de l'abus de droit » reste certes marginale, mais il n'en est pas moins utile de connaître ses modalités et de prendre certaines précautions.


De quoi s'agit-il ?

Récemment réformée, la procédure de répression des abus de droit (article L. 64 du Livre des procédures fiscales) constitue une épée de Damoclès pour tout contribuable qui se préoccupe d'échafauder des montages juridiques dans le seul but d'alléger sa facture fiscale.

Notion étendue
Cette procédure peut être mise en oeuvre au titre de tous les impôts. Et cela, que la situation d'abus de droit concerne les bases imposables, la liquidation ou le paiement de l'impôt.

Deux conditions alternatives
L'abus de droit trouve tout d'abord à s'appliquer en présence d'un acte juridique à caractère fictif tel qu'une location fictive ou une donation déguisée en vente. Il vise également à sanctionner des actes, même non fictifs, dont la seule motivation est d'éviter le paiement de l'impôt par une application littérale des textes contraire à l'objectif qu'ils poursuivent. Ainsi, une personne uniquement inspirée par la volonté d'atténuer ou d'éluder l'impôt par la perception indue d'un crédit d'impôt ou l'augmentation abusive de sa situation déficitaire s'expose à un risque de redressement fiscal.

Habileté fiscale ou abus de droit ?
On le voit bien, la frontière entre un montage juridique autorisé relevant de la simple optimisation fiscale et un montage qualifié d'abus de droit est bien mince. Cependant, le fisc ne peut entamer une procédure d'abus de droit que s'il peut prouver le mobile exclusivement fiscal de l'opération et la violation des objectifs de la loi. Sauf en présence d'un acte fictif, il n'y a donc pas abus de droit si le contribuable peut justifier que des motifs familiaux, patrimoniaux ou économiques spécifiques à sa situation ont présidé à son choix.


Quelle est la procédure ?

Elle débute par l'envoi d'une proposition de rectification.

Proposition de rectification
La procédure de répression de l'abus de droit ne peut être activée que sur décision d'un fonctionnaire ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire. Par ailleurs, le recours à cette procédure doit être clairement mentionné dès la proposition de rectification. Le fisc ne peut donc brandir l'abus de droit sans le dire. Sinon, le contribuable ainsi privé de ses droits peut faire invalider la procédure. Il en est de même si le redressement n'est pas suffisamment motivé.

Saisine du Comité de l'abus de droit fiscal
Le contribuable dispose de 30 jours pour adresser une réponse au fisc. S'il n'est pas d'accord avec les observations qui lui sont faites, il peut porter le litige devant une instance spéciale nouvellement renommée « Comité de l'abus de droit fiscal », mais il n'a que 30 jours pour le faire. Le fisc peut aussi prendre cette initiative. Dans tous les cas, le recouvrement des impôts réclamés se trouve suspendu. À noter que le contribuable et le fisc peuvent dorénavant être auditionnés par le Comité afin de faire valoir directement leurs arguments et non plus seulement par mémoires interposés. Pour Maître Robert Alberti, avocat fiscaliste, « ceci constitue une avancée positive, mais le contribuable auditionné doit se préparer à un interrogatoire serré de la part du Comité destiné à révéler ses véritables intentions ».

Charge de la preuve
L'avis du Comité est purement consultatif et ne s'impose pas aux parties, mais il est très souvent conforme à la position du fisc. Si tel est le cas, le contribuable qui souhaite poursuivre le contentieux doit apporter la preuve devant le juge qu'il n'a pas commis d'abus de droit.


Comment s'en prémunir ?

Il n'est pas inhabituel que le fisc agite l'épouvantail de l'abus de droit pour faire peur à un contribuable ou le pousser à accepter une transaction. Dans ce cas, il est indispensable d'exiger de l'administration qu'elle motive l'existence de l'abus de droit présumé. Si les arguments du contribuable ne sont pas essentiellement fiscaux, il peut être judicieux de saisir le Comité pour lever définitivement la menace. Mais comme bien souvent, mieux vaut prévenir que guérir.

Se faire conseiller
Pour éviter de passer sous les fourches Caudines de l'abus de droit, un contribuable qui envisage une opération complexe (donation dans le cadre familial, transmission d'entreprise pour un dirigeant) a intérêt à consulter son notaire habituel ou un avocat fiscaliste qui veillera à sécuriser le schéma envisagé en assurant le respect du formalisme des actes et préservant des moyens de preuve quant à son intérêt sur le plan juridique ou patrimonial. « Les conseils d'un professionnel peuvent aussi se révéler précieux en cas de saisine du Comité, souligne Me Alberti, car une telle démarche suppose de bâtir une véritable stratégie de défense. »

Consulter les avis
Le Comité publie un rapport trimestriel des avis rendus. Sa consultation est vivement recommandée dans la mesure où il est un excellent indicateur des opérations qui sont dans la ligne de mire du fisc. Elle permet aussi de connaître le sens de l'opinion du comité dans un cas similaire.


Dans le collimateur du fisc

Voici quelques exemples de situations qui peuvent prêter le flanc à la critique du fisc sur le terrain de l'abus de droit, lorsque la motivation des parties est purement fiscale.

USAGE ABUSIF DE LA SCI
Acquisition par une SCI constituée entre époux d'une villa nécessitant de lourds travaux, puis bail conclu entre la SCI et ses fondateurs pour une utilisation à titre de résidence principale afin de se constituer des déficits fonciers imputables sur le revenu global .

UTILISATION DÉTOURNÉE DU PEA
Acquisition de titres à une valeur de convenance afin de permettre un contournement de la limite de versement et d'exonérer la plus-value future.

DONATION D'UN IMMEUBLE DÉGUISÉE EN VENTE
Réappropriation du prix par l'« acheteur », absence de paiement du prix converti en rente viagère en réalité acquittée pour partie ou en obligation d'assistance et de soins jamais exécutée.

DONATION TEMPORAIRE D'USUFRUIT
dans le seul but d'éluder l'ISF, en l'absence d'intention libérale du donateur et de besoins financiers du bénéficiaire.

RENONCIATION À UN LEGS
destinée à bénéficier du tarif de droits allégé entre parents en ligne directe.

DONATION DE TITRES PRÉALABLE À LEUR CESSION
dans le seul but d'échapper à la taxation des plus-values.
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